Albufeira 25 años (I): entre la teoría y la realidad

El “Convenio sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas”, simplificadamente, “Convenio de Albufeira”, de cuya firma se cumplen ahora 25 años, representó un avance sustantivo, no sólo en las relaciones bilaterales en éste campo sino un hito en la formulación de la legislaciones futuras, incorporando cuestiones novedosas en las leyes internacionales como son las ideas de protección del recurso y sostenibilidad.

El Convenio fue reformado en 2008. Presenta un buen número de cualidades positivas que ha hecho posible el funcionamiento pacífico de las relaciones entre los dos países, pero también algunas limitaciones que han lastrado algunos aspectos, pero, en ningún caso, han significado la quiebra de la arquitectura convencional. Con todo, el balance final, desde el punto de vista español, resulta ser moderadamente satisfactorio, o dicho con palabras de Camoens “un contentamento descontento”.

Un secular camino de acuerdos[1]

Las relaciones hispano – portuguesas en materia de aguas se han desarrollado a lo largo de la era moderna siguiendo los esquemas clásicos de este tipo de acuerdos. Arrancan con un tratado de delimitación de fronteras y de usos comunes, el “Tratado de Límites” de 1864”[2], que fue completado por un Cambio de Notas en septiembre de 1912 que regulaba de manera incipiente los usos económicos[3]. Para garantizar el cumplimiento de estas condiciones se creó un Comité Internacional constituido por un Comisionado técnico de cada parte. El siguiente hito a tener en cuenta es el acuerdo del 11 de agosto de 1927, que regulaba el uso hidroeléctrico del tramo internacional del río Duero, que quedó sin efecto tras la firma del acuerdo de 1964.

Correspondiendo con el momento del inicio del desarrollo industrial de ambos países y de la necesidad de contar con energía eléctrica suficiente, surge la conveniencia de regular de manera ordenada y compartida el aprovechamiento hidroeléctrico del tramo fronterizo del río Duero[4], lo que se lleva a cabo sobre la base del reparto del potencial hidroeléctrico del tramo común y de los afluentes al mismo, lo que se plasma en el denominado “Convenio de 1964”. El éxito de dicho Convenio aconsejó su extensión al resto de los ríos transfronterizos, lo que se hizo a través del “Convenio de 1968”. En este último, las características específicas de los ríos implicados y la posibilidad de utilizar sus recursos en otros usos, especialmente en la agricultura, determina que tenga un enfoque más amplio que el puramente ligado al aprovechamiento energético.

Con independencia de tan largo periodo de relaciones no podemos soslayar un hecho físico como es la posición de España como país aguas arriba lo que lleva como corolario el diferente valor que los dos países tienen en relación con las aguas comunes: para Portugal, es una cuestión de estado; para España, una cuestión técnica. Esa diferencia de tratamiento se pone más en evidencia porque en estos últimos años, coincidente con el inicio de los procesos democráticos en ambos países, se produce una convergencia en sus economías que tiene, entre otras consecuencias, una mayor tensión sobre los recursos compartidos. Simultáneamente, ha emergido y se ha consolidado en la comunidad internacional un Derecho del Medio Ambiente que representa un marco jurídico de referencia para garantizar la protección de los recursos hídricos compartidos, abriéndose así un nuevo campo en el que asentar posibles acuerdos.

La posición de España como país aguas arriba lleva como corolario el diferente valor que los dos países tienen en relación con las aguas comunes: para Portugal, es una cuestión de estado; para España, una cuestión técnica

El conflicto y la negociación del Convenio

A finales del siglo pasado resultaba evidente los Convenios habían agotado sus posibilidades. Se habían completado las infraestructuras previstas (salvo Alqueva, que se pretendía de nuevo poner en marcha y para la que se requería autorización española) y los aprovechamientos laterales (de bombeo) que modificaban sustancialmente el balance de la equidistribución de los saltos y que, en su momento, fue objeto de una salvaguarda por parte de Portugal en el Convenio de 1964 y se mantuvo en Albufeira. La incorporación de España y Portugal a la Unión Europea, que implica mayores necesidades de energía y la posibilidad de acceso a un mercado de productos hortícolas, pone en valor la construcción del embalse de Alqueva, pero también exigía un mayor compromiso con los valores ambientales y de calidad de los recursos en todas las cuencas. Resultaba necesario que los acuerdos en materia de aguas entre los dos países deberían ser replanteados, dentro del marco más amplio de cooperación bilateral, con nuevos objetivos. El proceso de asumir el derecho comunitario hizo que los principios de protección cualitativa de los recursos hídricos se convirtieran también, ahora desde un punto de vista supranacional, en un objetivo y tarea común en las materias de recursos hídricos compartidos.

Sin embargo, será la presentación por el gobierno español del Anteproyecto del Plan Hidrológico en 1993, lo que cataliza las protestas de Portugal por cuanto el ambicioso plan de trasvases allí propuesto, que implica mayores usos consuntivos, podría afectar las posibilidades de desarrollo portugués, especialmente en las cuencas del Duero (la alcaldía de Oporto era de partido distinto al de gobierno) y Guadiana, poniendo en peligro la viabilidad del embalse de Alqueva y, en cualquier caso, implicaba un cambio sustancial en el status quo.

La clara dimensión política de la crisis colocó la cuestión del agua en la agenda de la Cumbre de ministros Hispano- Lusa de Palma de Mallorca, celebrada en otoño de 1993. En esta Cumbre se aprobó el inició de un proceso de negociación formal, que ampliara el ámbito de los acuerdos en vigor a los aspectos más generales del uso y protección de los recursos hídricos.

En la siguiente Cumbre de ministros celebrada en Oporto en noviembre de 1994, se estudió con mayor detalle el contenido, político, del posible acuerdo. El resultado de la Cumbre se materializó, por una parte, en la constitución de una Comisión al más alto nivel para llevar a cabo las negociaciones del nuevo Convenio y, por otra, en la denominada “Declaración de Oporto” que establecía las líneas esenciales en las que debía basarse el nuevo Convenio. De manera esquemática, éstas son:

• Perspectiva global de cooperación.
• Ampliar el marco territorial y material de referencia de los Convenios en vigor[5]
• Coordinación en la planificación y gestión de los todos los recursos hídricos, tanto superficiales como subterráneos, dentro del ámbito de la cuenca hidrográfica.
• Respeto y compatibilidad con las situaciones existentes y aquellas que se derivan de los Convenios vigentes, haciéndolas compatibles con el nuevo régimen de relaciones[6].

A pesar del interés de ambas Partes en llegar a un acuerdo en el más breve plazo posible, la negociación se ralentizo debido a los procesos electorales que tuvieron lugar en ambos países y que, de hecho, significaron un cambio de signo político en ambas Administraciones y, al menos desde la parte española de un cambio de posición. El Convenio fue finalmente suscrito en noviembre de 1998 en la Cumbre hispano – portuguesa de Albufeira, y ratificado en enero de 2000, lo que implicó su entrada en vigor.

El Convenio de Albufeira da un paso más sobre los Convenios anteriores y aborda no solo las cuestiones relacionadas con los usos económicos, respetando los existentes, sino que garantiza la protección de los ecosistemas dependientes de los recursos hídricos y permite la explotación sostenible de los recursos.

La fase final de las negociaciones coincidió con la discusión de la Directiva Marco del Agua de la Unión Europea (DMA), lo que obligó a jugar en dos tableros de manera simultánea. Este hecho condiciono también el ritmo de las negociaciones por cuanto la adopción o no de algunas cuestiones en la Marco influía en los acuerdos del Convenio. De manera especial, la propuesta de crear Demarcaciones internacionales o planes hidrológicos únicos por Demarcación Internacional, (cosa que se planteaba en principio y que finalmente no ocurrió). Esta propuesta que, al menos en un plano teórico, se alineaba con los planteamientos portugueses.

A la hora de analizar el cumplimiento de los objetivos del Convenio se pone en evidencia el recelo de las Partes (de ambas, aunque por razones diversas) en mantener la gestión de los recursos dentro del ámbito de la soberanía nacional, condicionando las estructuras del Convenio, al no dotar a éstas de personalidad jurídica. Este hecho es tanto más importante para España por cuanto la libertad de operación en el territorio propio resulta ser la pieza clave del equilibrio convencional.

El elemento clave para España residía en asegurar la libertad de operación del sistema en el territorio

Otro punto importante viene determinado por la regulación de los fenómenos extremos, especialmente las sequías, que resulta ser muy deficiente. Solo actúa a partir del momento en el que se declara la excepción, que es una métrica propia del Convenio, sin que haya previsiones de actuaciones coordinadas y es presumible que, salvo situaciones de extrema gravedad, se antepongan medidas orientadas al interés nacional. Este es un tema sobre el que se ha ido avanzando, especialmente con los Planes Especiales de Sequía españoles, pero sin formalizar una posición común que merecería ser llevada al propio Convenio.

Relación con DMA y otros Acuerdos internacionales

El Convenio de Albufeira resulta ser un punto de llegada de una corriente de acuerdos internacionales que van transformando un tratamiento utilitarista sobre el agua[7] hacia una visión mas ecosistémica con una clara influencia sobre los ríos compartidos, superando, al menos en un plano teórico, las visiones nacionalistas.

La regulación internacional sobre el agua y medio ambiente tuvo un importante desarrollo a lo largo de los años noventa del siglo pasado, más concretamente el periodo entre las Cumbres de Rio y Johannesburgo, representando un cambio sustancial en lo relativo a la percepción pública y también social sobre los problemas del agua. Produjo una estructura de principios normativos que resultó ser el marco perfecto para revisar los acuerdos bilaterales vigentes entre España y Portugal de modo que se llevara a cabo una regulación integrada de los recursos hídricos con una clara voluntad de garantizar el uso equitativo (aunque no igualitario) y una protección de los ecosistemas marinos y terrestres dependientes para las cuencas transfronterizas.

El Convenio de Albufeira resulta ser pionero en la apertura a enfoques distintos de los modelos tradicionales basados en cuestiones económicas. En este sentido cabe señalar la influencia de los Convenios de Espoo y Helsinki referentes a impactos transfronterizos y el derecho a la información medioambiental. En cambio, el Convenio de Nueva York tuvo una influencia menor de la que se atribuye debido al sesgo claramente favorable a los países aguas abajo que presenta y que determinó, en su día, el voto no favorable al mismo por parte de España.

Si bien es cierto que la entrada en vigor de la DMA es posterior a la adopción del Convenio de Albufeira, su influencia en su contenido, debido a que los procesos de redacción se llevaron a cabo de manera paralela, y que, en alguna medida, como se ha indicado antes, condiciono el tempo de negociación es claramente identificable. Por primera vez, desde la Unión Europea se planteaba una regulación holística de los recursos hídricos en la que la protección medioambiental y de los ecosistemas marinos y terrestres dependientes del agua se establece como uno de los objetivos principales. Este enfoque hubo de incorporarse a la componente cuantitativa, que había sido y seguirá siéndolo fundamental en las relaciones bilaterales y en los objetivos de planificación españoles y que, por razones competenciales obvias, está escasamente considerado en la DMA.

Un aspecto importante, recogido en la DMA, es que el legislador europeo da libertad total al legislador nacional (posición congruente con la forma de Directiva que se adoptó) para determinar el instrumento administrativo para alcanzar los objetivos generales pretendidos. La fórmula de “coordinación” adoptada pretende una simplificación de los aspectos transfronterizos.

Información transfronteriza y participación publica

Aunque suelen tratarse como elementos accesorios del Convenio, sobre el marco institucional y el régimen de caudales, resultan ser también elementos clave del mismo porque aseguran la cooperación y la trasparencia. La obligación de cooperación entre las partes, derivada del principio de cooperación del Derecho internacional del medio ambiente, comprende dentro de sí varias actividades que ambos Estados deben llevar a cabo. En primer lugar, se trata de asegurar el intercambio de información (institucionalizada a través de órganos propios del Convenio, como es la CADC). Este intercambio de información debe orientarse a ayudar la gestión de las aguas compartidas y queda concretado en aquellas actividades susceptibles de causar impactos transfronterizos.

Obviamente que éste intercambio amplio, debe tener un determinado control, además de la lealtad convencional, puesto que el país aguas abajo puede ejercer esta función de manera absoluta, interfiriendo sistemáticamente la gestión de las aguas del país aguas arriba y cargándose la libertad de gestión propia, que volvemos a repetir, resulta ser la garantía de equilibrio para España. La solicitud de petición razonable es necesaria pero no suficiente, por lo que debería haberse tenido en cuenta su operativa para reforzar la función de CADC en la regulación de 2008.

El intercambio amplio, debe tener un determinado control, además de la lealtad convencional, puesto que el país aguas abajo puede ejercer esta función de manera absoluta interfiriendo la gestión de las aguas del país aguas arriba... La solicitud de petición razonable es necesaria pero no suficiente, por lo que debería haberse tenido en cuenta su operativa para reforzar la función de CADC en la regulación de 2008

La información a transmitir es la relativa a la gestión de las aguas de las cuencas hidrográficas, la legislación aplicable, las actividades susceptibles de causar impactos transfronterizos relevantes en las mismas. El Convenio posibilita que exista una comunicación fluida entre ambos Estados de modo que cualquier cuestión técnica que pueda repercutir sobre los recursos hídricos compartidos sea puesta, de oficio por quien promueve la acción o a petición de parte por quien potencialmente pudiera encontrarse afectado, en conocimiento de los órganos del Convenio antes de que se pueda producir cualquier consecuencia negativa sobre los recursos hídricos o los ecosistemas dependientes.

Pero, aunque la norma está diseñada para información entre las Partes, las mismas tienen la obligación, de acuerdo con el derecho de la UE de poner a disposición de quien presente una solicitud razonable la información requerida sobre las materias del Convenio[8]. Muchas de las actividades susceptibles de impacto transfronterizo son de carácter local lo que dificulta su detección temprana por parte de un órgano binacional y centralizado como es la CADC. Es más que probable que con la inclusión de Confederaciones y Comunidades Autónomas en las subcomisiones a los que se ha hecho referencia en apartados anteriores este tipo de situaciones encuentre un cauce mas adecuado que permita afrontar las cuestiones desde sus instantes iniciales.

El Convenio de Helsinki se encuentra claramente sesgado a favorecer las situaciones de aguas abajo lo cual es lógico teniendo en cuenta que ese es el vector principal de la contaminación transfronteriza. El Convenio de Albufeira no se reduce sólo a tratar de la contaminación en los cuerpos de agua, sino que tiene una componente territorial importante. En este sentido cabría buscar fórmulas para tratar como efectos transfronterizos no sólo los temas de contaminación o afección de caudales sino también las actuaciones o actividades que puedan realizarse aguas abajo y de las que resulte una modificación sensible de lo regímenes de explotación en los tramos de aguas arriba[9]

En las primeras andaduras del Convenio se creó una Comisión de “Intercambio de Información”. Se pretendió un barrido general de temas, lo que resultó ineficaz. La conclusión fue centrarse en temas concretos y avanzar sobre ellos. Se ha avanzado en la mejora de los sistemas de comunicación, intercambio de datos, seguridad de infraestructuras y situaciones de alerta y emergencia.

Los avances en este tema ayudan a mejorar la participación pública, aunque la CADC, que debe ser la institución que canalice la misma, no dispone de los medios materiales para hacerla efectiva pero tampoco de una estructura jurídica que le permita un grado de independencia, sobre la voluntad de las Partes, para realizar sus propias actuaciones[10]. Y ello a pesar de las reformas que se propusieron en el marco de la reforma de 2008.

Una vez que los procesos de planificación derivados de la DMA han alcanzado una cierta estabilidad, el papel de la CADC se han ampliado considerablemente con el encargo de pilotar la animación de los procesos de Participación Publica adoptados en el desarrollo de la DMA. Sin embargo, su falta de personalidad jurídica y no existir un marco de financiación estable limita esta función ya que pasa a depender de facto de las respectivas administraciones de aguas nacionales

El marco institucional del Convenio de Albufeira

Para cumplir los objetivos establecidos por el Convenio de Albufeira se previó la constitución de dos órganos a través de los cuales canalizar la cooperación entre España y Portugal, garantizando que dicha estructura garantizara la eficacia y efectividad de los principios de cooperación: la Conferencia de las Partes (CdP) y la Comisión para la Aplicación y Desarrollo del Convenio (CADC). Ambos órganos tienen una composición paritaria y su funcionamiento es estrictamente bilateral. Este carácter bilateral no entra en colisión, sino más bien refuerza, los principios generales de gestión de cuencas transfronterizas que aparecen en la DMA

La adopción de este marco bilateral no fue cuestión pacífica. La Unión Europea había puesto en marcha los Convenios del Rin y del Danubio de los que la Comisión formaba parte como miembro de pleno derecho. En ambos casos se trataba de Convenios orientados a la gestión de aspectos cuantitativos y que implicaban países terceros. Era obvio que este caso no se producía y que el objetivo de Albufeira era mucho mas amplio comprendiendo, de manera muy principal, cuestiones de tipo cuantitativo sobre las que la Unión no tiene competencias directas[11].

Para cumplir los objetivos establecidos por el Convenio de Albufeira se previó la constitución de dos órganos: la Conferencia de las Partes (CdP) y la Comisión para la Aplicación y Desarrollo del Convenio (CADC). Ambos órganos tienen una composición paritaria y su funcionamiento es estrictamente bilateral. La adopción de este marco bilateral no fue cuestión pacífica

La CdP es el órgano de más alto nivel, de naturaleza política. Le corresponde por lo tanto fijar las orientaciones para el desarrollo de la relación bilateral, así como dar impulso a determinadas decisiones. Un papel muy importante reservado a CdP es el de constituir la más alta instancia para la resolución de aquellas cuestiones en las que en la CADC no se haya podido llegar a un acuerdo. A nuestro juicio, el funcionamiento de la CdP no debe encontrarse temporalmente reglado sino ser esporádico y con reglas mínimas, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de las Cumbres ministeriales anuales. Se debería, en el futuro, articular algún sistema de relación entre la CdP y las Cumbres, sin suplantar las funciones que les son propias a cada una, aprovechando las sinergias entre ambas.

La CADC representa sin ninguna duda el corazón del Convenio. A semejanza de la Comisión de Ríos Internacionales (CRI) a la que expresamente sucede, tiene atribuidas funciones de carácter consultivo y decisorio de carácter técnico, como coordinación de las actuaciones que desarrollan ambas Partes y la solución de conflictos que pudieran plantearse.

En el diseño de la Comisión se optó, por parte española, por mantener los representantes de los ministerios presentes en la extinta CRI lo que, en muchos casos, ha resultado de escasa eficacia. Ello se ha debido, por una parte, a una falta de interés sustantivo por parte de algunos departamentos y, por otra, a que el propio trabajo de la CADC era considerado suplementario, incluso marginal, al trabajo ordinario de estos representantes.

Por otra parte, parece necesario incorporar, de iure, en la delegación española en CADC representantes de las Comunidades Autónomas y de las Confederaciones Hidrográficas, es decir, de las administraciones más directamente implicadas en la gestión del agua. La fórmula a emplear podría encontrarse en línea con la considerada para el Comité de Autoridades Competentes (CAC), previsto en la Ley de Aguas española, con el que tiene una cierta similitud. La representación de la Administración General del Estado se realizaría a través de Comisionados (excepción hecha del presidente y el secretario que corresponderían al Ministerio de Medio Ambiente) que no representarían intereses específicos de los ministerios concernidos sino los de carácter general con un alto grado de consenso. En cualquier caso, la representación portuguesa debería configurar una estructura similar, aunque no es fácil por las estructuras de gestión diferentes.

Las reuniones de la CADC se han celebrado con periodicidad anual, tal como prevé el Convenio, y ello ha redundado en dar un aspecto de normalidad institucional a las relaciones. Esta situación se ha visto reforzada con el compromiso alcanzado por la CdP en 2008 de realizar dos sesiones plenarias anuales y el establecimiento de una línea permanente de trabajo entre un comisionado de cada Parte, a lo que hay que añadir la capacidad de toma de decisiones, por razón de urgencia, por parte de los presidentes de cada Delegación prevista en el Estatuto. También se ha constituido, sin carácter oficial una Secretaría Técnica en cada una de las delegaciones, lo que facilita asimismo una comunicación fluida. Aunque es prematuro sacar conclusiones de unas medidas que pueden ser positivas, el hecho es que la operativa de la CADC resulta manifiestamente mejorable y debería de abordarse en esta nueva etapa.

Desde el año 2008 el marco institucional ha sido completado por el Secretariado Técnico Permanente (STP). En lo que a la naturaleza de los distintos órganos respecta, cabe diferenciar la naturaleza estrictamente política de la CdP frente a la naturaleza técnica de la CADC y el STP. Las funciones de los órganos técnicos son muy similares, estableciéndose, por tanto, la diferencia en el carácter de permanencia del STP que permite llevar a cabo un control continuo sobre las actividades que se desarrollan en el marco del Convenio sin necesidad de que se reúna de manera extraordinaria la CADC. En razón de su distinta visión que, sobre los problemas de los cursos de agua compartidos, Portugal siempre ha tratado de potenciar la CdP frente al CADC que es un órgano eminentemente técnico.

En lo que a la naturaleza de los distintos órganos respecta, cabe diferenciar la naturaleza estrictamente política de la CdP frente a la naturaleza técnica de la CADC y el STP. En razón de su distinta visión que, sobre los problemas de los cursos de agua compartidos, Portugal siempre ha tratado de potenciar la CdP frente al CADC que es un órgano eminentemente técnico

En cuanto a la gestión ordinaria de los temas por parte de CADC, el mas relevante es el que viene determinado por el avance hacia una gestión compartida a partir de la coordinación de actuaciones. El tratamiento que da el Convenio a la gestión conjunta, referida siempre a los aspectos cuantitativos, es un tanto ambigua, aunque no contradictoria ya que el cumplimiento de las condiciones del Convenio exige siempre algún grado, aunque sea débil, de coordinación de actuaciones[12].

Con todo, el principal problema para conseguir una gestión conjunta de los recursos viene determinada por la regulación existente. Los ríos, en su tramo español, tienen un grado de regulación importante. También, aunque en menor medida, en los tramos portugueses. La regulación en España se ejecutó para atender usos concretos. Utilizar ese sistema de regulación consolidado para atender usos no previstos en el proyecto original (como es el caso de los caudales garantizados) significa, cuanto menos que las infraestructuras trabajan a niveles de subóptimos y, en cualquier caso, para la atención a esos nuevos usos, se incurre en costes económico operativos que, de acuerdo con la legislación española, se atribuyen a los beneficiarios de la infraestructura pero no contemplan ningún tipo de compensación económica por parte portuguesa que se beneficia, doblemente, de dicha regulación.

Sigue existiendo interés, por parte de Portugal, pero también de alguna línea doctrinal en España, en que la Comisión Europea participe activamente en los órganos configurados en el Convenio. Como ejemplo, en el año 2017 España decidió construir un almacén de residuos nucleares en Almaraz, sin evaluación previa del impacto transfronterizo. La falta de información constituía un incumplimiento claro de Albufeira, pero podía entenderse también, aunque de manera menos directa, de la DMA. Portugal decidió poner el asunto en conocimiento de la Comisión como incumplimiento del Derecho Ambiental comunitario con el fin de involucrarlos en la solución del conflicto, obviando los mecanismos de resolución de conflictos existentes en el Convenio.

Las Partes llegaron a un acuerdo por lo que la Comisión archivó el asunto. Es una circunstancia que podría repetirse más adelante por lo que se plantea la posibilidad una intervención de facto de la Comisión Europea en los órganos del Convenio (que, precisamente, es una condición no deseada) o la deslegitimación de la estructura convencional. No cabe duda que esta es una situación muy peligrosa para España, por cuanto permite limitar el aparente rol dominante del país aguas arriba. Es una posición en la que debería blindarse en el futuro.

El otro elemento clave en el Convenio de Albufeira resulta ser el Régimen de Caudales. La reforma realizada en 2008 si ha implicado un cambio sustantivo en este rubro. Por otra parte los potenciales efectos derivados del cambio climático pueden implicar cambios sustanciales en la disponibilidad de las aportaciones por lo que merece un tratamiento específico. Este hecho, unido a la existencia de otras estructuras de cooperación ajenas al Convenio, exige asimismo el análisis de la evolución futura de las amparadas por el Convenio de Albufeira. Estos dos aspectos: régimen de caudales y el futuro del Convenio, serán tratados, de manera individualizada mas adelante.